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分包、转包、挂靠的法律行为

  建设工程实务中存在大量的非法分包、转包、挂靠的法律行为,这种行为究竟是否有效?笔者想通过如下案例来说明。

  A公司作为有一级资质的建筑企业承包了X项目的弱点施工,经建设单位同意将部分工程分包给B公司施工,B公司又将该项目转包给C公司施工,项目竣工后进行了验收及价格审计,A公司已经取得所有的工程款,也相应的支付给了B公司,但B公司以质量不合格为由拒付C公司工程款,在协商未果的前提下,C公司起诉之法院,经法院审理查明,是D公司借用B公司的资质承揽X项目,又以B公司的名义分包给C公司,D公司在法庭上表示该款已经支付完毕,工程是另外E公司施工的,对C公司主张的债权不以认可,故不欠C公司工程款。经一审法院审理认定,C公司具有举证进行施工的义务,在D公司不认可工作量的前提下驳回C公司的诉请。C公司不服提起上诉,二审法院审理认为,C公司借用资质、又以B公司的名义再分包的行为无效,虽然C公司不能举证进行了施工,但合同没有变更与解除,支持了合同项下的工程款,对于增加的工作量待C公司收集到证据后另行起诉。

  笔者认为,依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的规定,没有取得建设单位许可的分包行为无效,借用资质承揽工程的行为无效,分包后再将项目分包的行为无效。

  附:

  《中华人民共和国建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

  第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

  第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

  建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

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