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建设施工为何大量存在转包、违法分包及挂靠现象

  前言:建筑工程施工行业存在大量的不合法现象,从招投标开始一直到工程竣工,违法现象乱象丛生,为此容易产生大量的建设工程合同纠纷案件。总揽该类现象,无非有串通招投标、转包、违法分包及挂靠现象。挂靠、转包、违法分包则为法律所禁止,何以相当普遍存在?。 以下为笔者观点,以供参考。

  原因之一 、 以内部承包为名进行规避,实质为挂靠、转包 或违法分包

  虽然法律明文规定挂靠、转包、违法分包行为的违法性,但实际操作中挂靠、转包、违法分包的行为层出不穷,隐蔽性极强,其中最具隐蔽的一种做法就是假借订立内部承包合同 ,实际上所有工程的权利义务均由实际施工人承担,包括人员组织、施工机械租赁和购买以及资金筹集等都由实际施工人完成。对于发包人而言,目前采用的普遍做法是提高资质等级以尽可能规避风险,而这样的风险规避方式又进一步导致借用资质现象泛滥, 低资质企业业务不足,严重扰乱了建筑施工行业的秩序。

  原因之二,司法实践中对挂靠、转包 或违法分包又难以认定

  对于何为挂靠、转包,法律并没有明确规定 ,只在建设部关于印发《1999年整顿和规范建设市场的意见》的通知(建建[1999]53号文件)的附件明确了如何认定转包和挂靠。该《通知》对转包的认定条件为:根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》,承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。 《通知》对挂靠的认定条件有三项,分别是:1、有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证;2、有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;3、有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的,定为挂靠行为。

  但司法实践难以达成共识,对此的认定仍然存在分歧,笔者的观点是:

  第一,      承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包的承包人

  必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人,不能与建筑企业没有任何人事关系。对于内部成员身份,可以依据劳动合同,工资条,社会保险缴纳记录等情况综合认定。

  第二,从建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面 加以认定。 在转包、挂靠中,建筑企业对此没有任何管理与监督

  第三,能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全。而转包、挂靠显然无从体现建筑企业的资质要素,其主要从事借用资质用于盈利的,基本可以认定其所承揽的所有项目均存在挂靠或转包行为。

  第四,从财务上的管理来认定。转包、挂靠中,建筑企业不能控制资金的使用,往往工程款直接拨付给承包人,而不是建筑企业的账号,或者虽然拨至工程项目上,建筑企业在扣除管理费后,余款全部划拨给承包人。

  原因之三,法律虽然禁止,但司法实践中无一能得到执行

  1、《建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。本条规定即是对挂靠的禁止性规定。

  2、《合同法》第五十二条规定违反法律禁止性规定的合同无效,

  3、《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”

  4、《民法通则》及最高院相关司法解释,对于因挂靠、转包行为产生的非法所得,人民法院可以予以收缴。

  5依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持;

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